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Iñigo Sagardoy y Martín Godino de Sagardoy Abogados analizan, en colaboración con la firma EY, las principales medidas adoptadas en materia de los ERTE

Iñigo Sagardoy y Martín Godino de Sagardoy Abogados analizan, en colaboración con la firma EY, las principales medidas adoptadas en materia de los ERTE

Iñigo Sagardoy y Martín Godino de Sagardoy Abogados analizan, en colaboración con la firma EY, las principales medidas adoptadas en materia de los ERTE en el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, y cuáles son los aspectos clave a tener en cuenta por las empresas al aplicarla.

 

 

Novedades en relación a los ERTE a raíz del RD 18/2020

Novedades en relación a los ERTE a raíz del RD 18/2020

Se desvinculan los ERTE por fuerza mayor del estado de alarma  

El reciente RDL 18/2020, vigente a partir del 13 de mayo, introduce una serie de medidas en defensa del empleo aplicables durante la fase de desescalada ya iniciada, con el propósito de reactivación de la economía mediante la dinamización de los sectores cuya actividad continúa limitada por las restricciones sanitarias. La principal novedad que incorpora es que las situaciones de fuerza mayor derivadas del COVID-19 dejan de tener su fundamento en el estado de alarma para basarse simplemente en las causas que, por ese motivo, impidan el reinicio de la actividad empresarial. Así, se fija en principio el límite de su duración a 30 de junio de 2020, haya o no entonces estado legal de alarma, una fecha final que podría ser discrecionalmente prorrogable por el Gobierno. 

En los ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19 en los que se habían autorizado la suspensión total de la actividad empresarial, se introducen progresivamente dos nuevas posibilidades para las empresas a raíz del RDL 18/2020. La primera, el tránsito de la suspensión total a la suspensión simplemente parcial de la actividad (fuerza mayor parcial), con incorporación de un determinado número de trabajadores a sus puestos de trabajo. Por otro lado, el levantamiento total de la suspensión de los contratos de trabajo, reincorporando a sus puestos a todos los trabajadores afectados. El cambio de estatus se produce de forma automática sin necesidad de autorización o conformidad de la autoridad laboral, con el doble efecto de devengar derecho a las retribuciones ordinarias y cesar en la percepción de las prestaciones contributivas de desempleo. Se impone a la empresa una doble obligación informativa, previamente al SEPE y luego a la autoridad administrativa laboral que autorizó el ERTE. 

Concretamente, durante los meses de mayo y junio de 2020, las empresas que se mantengan en situación de fuerza mayor total quedarán exoneradas de realizar la aportación empresarial. Además, esta exoneración se mantiene en los mismos términos en que se aplicó durante los meses precedentes de marzo y abril. Por lo tanto, la exención alcanza al 100% de la cuota patronal en aquellas empresas que tuvieran menos de cincuenta trabajadores en plantilla a fecha 29-2-2020. Si el número de empleados superara este umbral, la exoneración de la obligación de cotizar se concretaría en el 75% de toda la cuota patronal

Si las empresas están en una situación de fuerza mayor parcial se prevén incentivos con respecto a los trabajadores que siguen afectados por el ERTE con su contrato suspenso y también con respecto a los trabajadores que reanudan su actividad. De hecho, la cuantía de la exención es sustancialmente superior con respecto a los trabajadores que son desafectados del ERTE y se reincorporan al trabajo, con un claro propósito de favorecer el tránsito a la situación de activo. La segunda posibilidad contemplada por el RDL 18/2020 es la sustitución, cuando sea posible, de la suspensión de los contratos de trabajo y consecuentemente de la actividad por la reducción de la jornada o, lo que es lo mismo, la conversión de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial.  Es un caso perfectamente válido puesto que la opción por “los ajustes en términos de reducción de jornada” constituye una prioridad explícita del RDL 18/20. Ni que decir tiene que esa decisión empresarial puede ser igualmente parcial, manteniendo una parte de los contratos en suspenso y otra, en modo de ajuste, en términos de reducción de jornadaEn este caso, las obligaciones de doble comunicación de la empresa son las mismas que en el caso anterior.  

Son diferentes las posibilidades en relación con los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (en adelante CETOP) desde la aprobación del RDL 18/2020. La primera, si la empresa decide iniciar un ERTE de este tipo en el período que abarca desde el 13 de mayo hasta el 30 de junio, habrá de tramitarse por el art. 23 RDL 8/2020 sin sujeción al cauce habitual del art. 47 del ET. Otra posibilidad sería que la empresa decidiese el tránsito de un ERTE de fuerza mayor (art. 22 RDL 8/2020) a uno por CETOP (art. 23 RDL 8/2020). La fecha de efectos de éste se retrotraerá a la de finalización de aquel sin innecesarias interrupciones que redunden en la desprotección de las personas trabajadoras. 

Nueva regulación del compromiso de mantenimiento del empleo tras la reanudación de la actividad en los ERTE

Nueva regulación del compromiso de mantenimiento del empleo tras la reanudación de la actividad en los ERTE

El mantenimiento del empleo solo afecta a los ERTE por fuerza mayor 

El compromiso de mantener el empleo durante seis meses a partir de la reanudación de la actividad afecta, únicamente, a los ERTE por fuerza mayor derivada del COVID-19, no a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (RDL 18/2020).   Este  compromiso se considera incumplido si se produce el despido o extinción de cualquiera de los trabajadores afectados por los expedientes, con las siguientes excepciones:  cuando el contrato se extinga por despido disciplinario declarado procedente; por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador; o cuando tenga lugar el fin del llamamiento de los trabajadores fijos-discontinuos, siempre que éste no suponga un despido sino la interrupción de la actividad. 

En el caso de los contratos temporales, no se entiende incumplido el compromiso cuando opera la extinción por transcurso del tiempo convenido o realización de la obra o servicio que constituya su objeto.  En realidad, ninguno de estos supuestos, supone una modificación importante. Habría sido improbable que los tribunales entendieran esas extinciones como incumplimientos del compromiso impuesto por la ley a las empresas. Sin embargo, es una novedad la excepción de mantener el empleo basada en la concurrencia de riesgo de concurso de acreedores, así como en los sectores, sin concretar por la norma, que sufren una alta variabilidad o estacionalidad del empleo. Así pues, por ejemplo, la hostelería de temporada quedaría liberada del compromiso de mantener el empleo durante seis meses. Lasconsecuencias de incumplir el compromiso de mantenimiento del empleo por un periodo de seis meses, se concretan en la obligación de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas con el recargo e intereses de demora correspondientes, con intervención liquidatoria de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La sanción es sin duda desmesurada. Por ahora, prevalece la interpretación de que la extinción del contrato de un solo trabajador, fuera de las excepciones listadas por el RD 18/2020, ha de producir el efecto de la obligación empresarial de reintegrar todo lo percibido en concepto de cotizaciones exoneradas por todos los trabajadores afectados por el ERTE y no solo lo percibido por el trabajador al que se haya desvinculado ilegalmente de la empresa. De esta manera, una sola infracción al compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses determinará el desmesurado efecto económico de devolver todo el importe percibido por las cotizaciones exoneradas referidas al conjunto de trabajadores afectados por el ERTE. 

Plan integral “Welcome back” a los centros de trabajo

Plan integral “Welcome back” a los centros de trabajo

Actuaciones para la reincorporación con seguridad y salud

A nivel internacional, el documento COVID-19 Back to the workplace. Adapting workplaces and protecting workers(EU-OSHA) recoge sugerencias para apoyar a los empleadores y a los trabajadores a mantenerse seguros y saludables cuando regresen a su entorno de trabajo, significativamente cambiado debido a la pandemia. En el ámbito nacional, las recientes Ordenes del Ministerio de Sanidad  de 9 de mayo 16 de mayo de 2020 respectivamente, establecen las pautas respecto al reinicio de la actividad de las empresas, lo que está suponiendo un despliegue, a marchas forzadas, de  competencias en el ámbito de las relaciones laborales y de los servicios de prevención.

Esta situación de excepcionalidad, con diversidad de casuísticas sectoriales, dificulta la elección por parte de las empresas de las medidas adecuadas. Es preciso establecer ciertos protocolos y marcar directrices en materia de prevención de riesgos laborales atendiendo, igualmente, a los factores psicosociales en una situación en la que se dan unas condiciones psicosociales adversas o desfavorables. 

Para Reordenar la actividad y su posterior puesta en marcha, se recomienda establecer un Plan Integral de reincorporación a los centros de trabajo en cuya elaboración se recomienda tener presente algunas herramientas interesantes elaboradas con tal finalidad por distintos organismos para servir de apoyo. Entre ellas, destacamos la Guía de actuación para la reincorporación antes y después de la COVID-19 con seguridad y salud en el trabajo (Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid) y las Directrices de buenas prácticas en los centros de trabajo, medidas para la prevención de contagios de la COVID-19 (Ministerio de Sanidad). Ambos instrumentos hacen especial hincapié en la vigilancia de la salud, la información y formación a los trabajadores.  Asimismo, será preciso integrar en la prevención de riesgos laborales del puesto de trabajo el riesgo de contagio del COVID. En tal cometido, para fundamentar las medidas adoptadas e implementadas, se sugiere  cumplimentar una serie de formularios,disponibles en la Guía de la Comunidad de Madrid, para obtener información y que identificarán las circunstancias más relevantes sobre las que haya que actuar. 

Adicionalmente y a estos efectos, la Ley de Prevención de Riesgos laborales (LPRL) precisará una adecuación que desarrolle específicamente los riesgos respecto a agentes biológicos en situación de pandemias Así, será oportuno actualizar la clasificación de dichos agentes recogida en el Anexo II del RD 664/1997. En realidad, podría considerarse que  nos encontramos ante un agente del grupo 4, que causa una enfermedad grave y supone un serio peligro para los trabajadores, con una alta capacidad de propagación colectiva y sin que exista un tratamiento eficaz (Clasificación de los agentes biológicos del RD 664/1997). 

En estas circunstancias, es esencial la asesoría especializada para facilitar a las empresas la ardua tarea que soportan en esta difícil situación respecto a la reincorporación segura al centro de trabajo. 

El control de la temperatura de los trabajadores

El control de la temperatura de los trabajadores

Se prohíbe a los empleadores crear archivos que contengan datos de la temperatura de sus trabajadores

Respecto de las lecturas de las temperaturas en la entrada de las instalaciones, la actual normativa española de protección de datos (LOPD 17ª y arts. 9.1 y 2 RGPD), establece con carácter general que está prohibido el tratamiento de datos biométricos dirigidos a identificar, de manera unívoca, a una persona física. Hay excepciones, entre las que se encuentra el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o empleador en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, con las garantías adecuadas de respeto de los derechos fundamentales. Así, se debe garantizar que su finalidad sea sólo contener la propagación del coronavirus y no otras distintas y que se conservan no más del tiempo necesario. Asimismo, la Ley de Prevención de Riesgos laborales de 1995 (LPRL) establece los límites y el alcance de dicho control.

La posibilidad de control de la temperatura de los trabajadores se refuerza en la normativa de protección de datos cuando habilita el tratamiento, si es necesario, para fines de medicina preventiva o laboral; evaluación de la capacidad laboral del trabajador o en virtud de un contrato con un profesional sanitario, manteniendo la obligación de guardar secreto profesional del tratamiento de datos relacionados con la salud y los datos genéticos.

La LPRL establece el requisito de la voluntariedad del reconocimiento médico para la verificación del estado de salud de las personas trabajadoras, con alguna excepción que guarda relación precisamente con la situación que vivimos.  El trabajador no puede oponerse al control sanitario y, por tanto, a la vigilancia cuando sea necesario conocer el estado de la salud del trabajador por existir un riesgo para el propio trabajador, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. La realización de esa vigilancia deberá efectuarse con las menores molestias y proporcionalidad al riesgo. No serían admisibles controles permanentes, pero sí a la entrada y salida, o de observarse síntomas de contagio. En este caso, habría de respetarse la confidencialidad en el uso de la información obtenida y la comunicación de los resultados a los trabajadores.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) no exige que sea exclusivamente el personal sanitario quien pueda tomar la temperatura a los trabajadores con el fin de detectar casos de coronavirus. Esta posibilidad podría extenderse, por ejemplo, al personal de vigilancia y seguridad. Esto contradice a la Ley de PRL (art. 22.6), que establece que tales medidas de vigilancia se deben llevar a cabo por “personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada”. La normativa de prevención de riesgos laborales es especialmente exigente en esta materia. 

Por tanto, existiría una contradicción entre la AEPD y la LPR. En este sentido, la interpretación más amplia de la AEPD choca con las limitaciones existentes en materia de prevención de riesgos laborales.  Aunque la técnica de control de la temperatura sea poco invasiva, el problema seguirá siendo quién está facultado para gestionar esas informaciones, dado que no se trata de una mera recogida de información, sino que el resultado puede tener consecuencias sanitarias de enorme trascendencia.

Sagardoy Abogados y Audelco se unen para ofrecer asesoramiento integral en la era post Covid-19

Sagardoy Abogados y Audelco se unen para ofrecer asesoramiento integral en la era post Covid-19

  • El despacho laboralista lanza, junto a la auditora de prevención de riesgos laborales Audelco, el plan “Welcome Back”, que plantea un asesoramiento en diferentes líneas para una vuelta al trabajo segura.
  • Así, ambas compañías unen su conocimiento en materia de derecho laboral y prevención de riesgos para ofrecer a sus clientes una asistencia completa de cara a la reincorporación a la oficina tras la pandemia.

Madrid, despacho laboralista Sagardoy Abogados impulsa, junto a Audelco, el plan de asesoramiento integral “Welcome Back”, dirigido a los clientes de las dos firmas para garantizar la seguridad de empresarios y empleados en la vuelta a los espacios de trabajo al término de la pandemia del Covid-19.

Las dos compañías se alían en un momento en el que, tras varias semanas de confinamiento y teletrabajo, muchas empresas comienzan a prepararse para la vuelta a la normalidad laboral, topándose con numerosos obstáculos a la hora de preservar la seguridad y de garantizar la legalidad de todos los trámites. En este sentido, el plan “Welcome Back” representa una hoja de ruta y un protocolo de actuación que aborda los ámbitos del Derecho Laboral y la prevención de riesgos laborales para ayudar a las compañías a implementar el retorno progresivo a la actividad empresarial.

Así, el proyecto responde de una manera detallada y desde una perspectiva integral a cuestiones que habrán de enfrentar las empresas en estas dos líneas. Desde el punto de vista de la legalidad laboral “Welcome Back” aborda, entre otras, cuestiones como la obligatoriedad de la realización de tests masivos a toda la plantilla, la posibilidad de imponer el teletrabajo de manera no voluntaria, la renegociación de los convenios colectivos o la adopción de medidas como las extinciones de contratos.

Por su parte, desde el área de prevención de riesgos laborales, el plan responde a temas como son la actualización en la evaluación de riesgos por el Covid-19, la posible formación para la prevención de contagios, la medición de temperatura de los empleados al inicio de la jornada o la acreditación de planes de reapertura seguros.

Así, las dos empresas, ambas referentes en sus respectivos sectores, vuelcan sus conocimientos y dilatada experiencia para guiar a todos sus clientes en la vuelta al trabajo en el nuevo escenario que traerá la era post Covid-19. De este modo, pretenden ofrecer un asesoramiento integral a través de una guía de actuación 360º que prepare a las empresas para el retorno a la actividad laboral tanto en este momento como en posibles futuros rebrotes del virus.

 

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Martín Méndez de Vigo / Idoia Solano
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