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Claves prácticas para las empresas: trabajo a distancia y negociación colectiva

Claves prácticas para las empresas: trabajo a distancia y negociación colectiva

Resumen de la ponencia de Martín Godino Reyes, socio director Sagardoy Abogados, 30 de septiembre de 2020.

Conforme a lo establecido por la nueva Ley del Trabajo a Distancia, la negociación colectiva (convenios colectivos propios y acuerdos colectivos) podrá,

  • Establecer un derecho al trabajo a distancia, en cuyo caso perdería su carácter voluntario.
  • Acordar los términos del derecho a la reversibilidad del trabajo a distancia, en qué plazos podrá realizarse, qué plazo mínimo tienen empresa y trabajador para ejercer el derecho a la reversibilidad
  • Añadir nuevos contenidos al contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia.
  • Concretar cuál es la compensación de los gastos y la forma de la misma.
  • Establecer los criterios para transitar del trabajo presencial al trabajo a distancia, y viceversa.
  • Precisar cuál es la dotación de medios para teletrabajar, si se aporta un ordenador, un móvil, una silla, línea de internet, teclado…, etc. y también el mecanismo de abono y compensación de gastos en que el trabajador pueda incurrir como consecuencia del teletrabajo.
  • Establecer las condiciones de mantenimiento y utilización de los equipos.
  • Establecer una duración máxima o mínima del trabajo a distancia, por ejemplo, una cláusula general de duración de tres años, sin que pueda verse afectado por el derecho a la reversibilidad.

Modificación a la baja del porcentaje del 30 por ciento (20 por ciento, 15 por ciento)  para considerar que se trata de trabajo a distancia de carácter regular, de manera que con porcentajes menores del 30 por ciento de prestación de servicios se considere teletrabajo, permitiendo alterar también el período de referencia (en vez de tres de tres meses, un año, por ejemplo), ampliándolo.

Teletrabajo y navegación por internet

Teletrabajo y navegación por internet

 

Conviene establecer en el acuerdo de teletrabajo las reglas de uso de los medios informáticos

 

En el ámbito del control de los dispositivos electrónicos, estos medios de comunicación pueden estar sometidos a instrucciones de uso y reglas de control del empresario que deben ser conocidas y respetadas por el trabajador y que pueden justificar, en su caso, una intervención de control del poder del empresario. Si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no hay tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad, y porque si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte. Se parte de que el empresario en cuanto titular del medio de trabajo y del poder de dirección en la empresa puede prohibir los usos personales del ordenador, por lo que el trabajador sabe que su acción no es lícita y “sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad (STS de 6 de octubre de 2011, rec. núm. 4053/2010, seguida por las SSTSJ Andalucía, de 14 de noviembre de 2013, rec. núm. 2083/2013; Extremadura, de 17 de diciembre de 2014, st. núm. 656/2014).

 Las herramientas informáticas pueden cumplir, y así lo cumplen, un papel como instrumento de control a distancia. Esta vigilancia se refuerza sobre todo en la modalidad de teletrabajo on line, pues se estará en presencia de un control constante cuando el trabajador, además de la obligación de ponerse en contacto con la empresa tanto al inicio como al final de su jornada de trabajo por medio del denominado “dispositivo de presencia”, deba mantener abierta una comunicación continua y bidireccional con ésta, por lo que el control de su presencia virtual se perfila con contornos similares al que se produciría si físicamente estuviera presente en las propias instalaciones.

Por ello, sería conveniente establecer en el acuerdo de teletrabajo las reglas de uso de los medios informáticos en aras de una seguridad jurídica, tanto para los trabajadores como para la empresa, donde se especifiquen qué comportamientos están expresamente prohibidos, los que son inocuos y los que están permitidos, pero con restricciones.

Instalación de videocámaras en el domicilio del teletrabajador

Instalación de videocámaras en el domicilio del teletrabajador

 

Condiciones que legitiman la intromisión en la intimidad del trabajador con el fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales

 

El art. 20.3 ET permite al empresario adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de sus obligaciones siempre que guarde en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad.  El derecho a la intimidad no es ni absoluto ni ilimitado, siempre que su recorte sea necesario para lograr el fin legítimo, proporcionado y respetuoso con su contenido esencial.

Así, la instalación de sistemas de control de audio y video debe cumplir una serie de condiciones. En el ámbito del teletrabajo puede realizarse el control del trabajo mediante medios telemáticos. Para legitimar la intromisión en la intimidad del domicilio, el objeto a proteger debe ser realmente valioso, en este caso la verificación de si el trabajador comete irregularidades, por existir sospechas fundadas de comisión de irregularidades. Además, el medio utilizado ha de ser necesario, como lo es la grabación que probaría las irregularidades; equilibrado, debiendo ser limitado a una zona y un tiempo determinados, y suficiente para comprobar que no se trata de un hecho aislado. Además, deberá limitarse la filmación a la zona en que se desempeñe el trabajo para, en su caso, adoptar las medidas disciplinarias correspondientes (STSJ Madrid, de 12 de marzo de 2012, rec. núm. 5929/2011, 25 STS de 13 de mayo de 2014, rec. núm. 1685/2013).

Por ello, en el ámbito del teletrabajo, la videocámara se deberá instalar únicamente en el lugar en que el trabajador preste sus servicios, si esto fuera posible en los términos ya indicados. Ello podría suponer un problema si la persona trabajadora no tiene posibilidad de dedicar un espacio en su casa. Además, cabría indicar que la referencia “únicamente en el lugar en el que el trabajador preste sus servicios” debe ser extremadamente restringida, ya que se estaría desarrollando en el domicilio del trabajador, lo que pone especialmente en tela de juicio la idoneidad de la instalación de videocámaras o incluso el uso de la videocámara del ordenador para controlar al trabajador si, por ejemplo, permite grabar a terceros. De ahí que se proponga la separación del local de trabajo del resto de la vivienda, en la medida de lo posible.

En segundo lugar, debe informarse previamente al trabajador de la posibilidad de que se capten imágenes con la finalidad de controlar la actividad laboral y que no se utilizan para finalidades distintas de aquellas para las que el trabajador ha sido informado. Este informe previo al trabajador será excepcionado en los casos de indicios razonables de realización de actos contrarios a la buena fe contractual que puedan merecer sanción de despido (STS de 13 de mayo de 2014, rec. núm. 1685/2013).  Con carácter general, resulta irrelevante que la existencia de las cámaras fuera apreciable, pues lo relevante es que se omitió la información previa y expresa a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral. En el caso del teletrabajador, además de cumplir con todos estos requisitos, se precisa también el permiso del titular del domicilio para su colocación en el lugar específico desde el que se lleve a cabo la prestación de los servicios por el trabajador, debiendo ser desconectadas a la finalización de la actividad laboral.

Pronunciamientos más recientes consideran lícita la instalación de la cámara por existir sospecha de conducta irregular, aunque no se informe previamente al trabajador y se coloque a la vista de este a pesar de no haber sido advertido de su posible uso con fines disciplinarios. En este sentido, se entiende que, en el ámbito laboral, el consentimiento del trabajador para el tratamiento por la empresa de sus datos de carácter personal pasa a un segundo plano, ya que se entiende implícito en la relación negocial siempre que el tratamiento de dichos datos sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes y no se lesionen derechos fundamentales del trabajador (TS de 31 de enero de 2017, rec. núm. 3331/2015, 28 STS de 5 de febrero de 2017, rec. núm. 554/2016).

El tratamiento de los datos de carácter personal del trabajador requiere una base de legitimación que podría ser el interés legítimo de la empresa (art. 6.1. del RGPD).  La legitimación del empresario se encuentra en el art. 20.3 del ET. Respecto al uso de videocámaras, véase el capítulo 5 del presente estudio.

La Prevención de Riesgos Laborales en el teletrabajo

La Prevención de Riesgos Laborales en el teletrabajo

 

En el teletrabajo, la obligación de vigilancia del empresario queda limitada a la información que le proporciona el trabajador

 

La reciente norma que regula el trabajo a distancia y el teletrabajo, también ha recogido el derecho a una protección adecuada de la salud y la seguridad de todas aquellas personas trabajadoras que vayan a prestar sus servicios bajo esta modalidad.

Ahora bien, uno de los grandes problemas del teletrabajo o trabajo a distancia es, sin duda, la protección adecuada por parte de las empresas frente a los riesgos derivados de esta forma de prestar servicios. Y es que, cuando la persona trabajadora acude al centro de trabajo de la empresa, los riesgos pueden y deben ser controlados por el empresario; pero cuando se trata del domicilio del trabajador o del lugar en el que este decida trabajar, algunos de esos riesgos (por ejemplo, temperatura, iluminación, caídas y golpes con objetos, riesgos posturales, fatiga visual, tecnoestrés, tecno-adicción, acoso laboral, aislamiento, etc.) difícilmente pueden ser examinados por el empresario, por lo que su obligación de vigilancia, en cierto modo, queda limitada a la información que le proporcione el propio trabajador, teniendo en cuenta que hay algunas condiciones sobre las que resulta muy complejo, cuando no imposible, realizar un cambio (por ejemplo, el espacio de trabajo, ruido, temperatura y ventilación, etc.).

El reciente RDTD ha venido a regular, con mas o menos acierto, algunas cuestiones que hemos de tener en cuenta en esta materia:

  • La primera, que será necesario hacer una evaluación de riesgos, que tenga en cuenta las características especiales de esta forma de trabajo. Respecto a esta evaluación hay que tener en cuenta, por un lado, que debe solo limitarse al espacio de trabajo, y no a todo el domicilio o el lugar donde se encuentre el trabajador, y por otro lado, que se debe hacer preferentemente por el trabajador (aunque la norma no lo dice expresamente, sino que se refiere a la realización de una evaluación a través de una metodología que ofrezca confianza en los resultados), y, solo en caso de que la situación lo exigiera, y de manera justificada (con un informe que se entregará al trabajador y a los delegados de prevención), podría ir al lugar/domicilio una persona con competencias en materia preventiva (técnicos del servicio de prevención). En este último caso, la visita exige el consentimiento del trabajador. Y cuando no se produce este consentimiento, la actividad preventiva de la empresa se deberá hacer con la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención. Esto supone que el empresario no queda eximido de tomar las medidas preventivas que correspondan, sino que de adecuaran al conocimiento que se tenga de los riesgos existentes.
  • La segunda cuestión que no se puede olvidar es que estamos ante una forma de trabajo que debe tener especialmente los riesgos psicosociales y organizativos, y así lo dice expresamente el RDTD. Por ello, las referencias del nuevo RDTD a la prevención de riesgos no son las únicas a tener en cuenta a estos efectos, sino que cuestiones como el horario flexible, que debe respetar el tiempo de trabajo y de descanso; al registro horario, que debe reflejar fielmente el tiempo que la persona está trabajando; o el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo establecido, se configuran como derechos de la persona trabajadora con un claro trasfondo de salud laboral, y de protección de los riesgos psicosociales que se pueden generar.

Por último, y desde otra perspectiva, solo recordar que la crisis sanitaria ha hecho que el trabajo a distancia se haya constituido como el mecanismo más eficaz para garantizar la prevención frente al contagio, por lo que se ha convertido en una medida de prevención en sí misma, en el ámbito laboral, llegando a configurarse como una forma de trabajo preferente, por las ventajas que está suponiendo.

Derecho a la desconexión digital en el teletrabajo

Derecho a la desconexión digital en el teletrabajo

 

La empresa elaborará una política interna de desconexión digital

 

Si bien la persona que realiza trabajo a distancia podrá flexibilizar el horario de prestación de servicios, existe el deber empresarial de garantizar la desconexión digital en el teletrabajo. Consistirá en limitar los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso; así como el respeto a la duración máxima de la jornada y cualquier límite en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, que incluirá a los que ocupen puestos directivos, en la que se definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.

Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

 

El acuerdo de trabajo a distancia

El acuerdo de trabajo a distancia

 

El acuerdo de trabajo a distancia es obligatorio, ha de ser por escrito y tendrá un contenido mínimo

 

El acuerdo de trabajo a distancia es obligatorio y deberá realizarse por escrito, podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia. La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones. Esta copia se entregará por la empresa, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, a la representación legal de las personas trabajadoras, que la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. Posteriormente, dicha copia se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de las personas trabajadoras también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

Conforme al reciente RDTD, será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancias, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

  • Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
  • Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
  • Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
  • Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
  • Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
  • Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
  • Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  • Medios de control empresarial de la actividad.
  • Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
  • Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  • Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  • Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación. La modificación realizada será puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras.

Se establece en el RDTD una prioridad para que quienes realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. La empresa informará a estas personas que trabajan a distancia y a la representación legal de las personas trabajadoras de los puestos de trabajo vacantes de carácter presencial que se produzcan.

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